深度解析丨中南财经政法大学2020年知识产权法论述题及思路分析

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前言

首先，在论述中，应当包含基本的知识点和自己的评价分析这两个主要部分。在2020年的论述题中涉及到了专利法对于职务发明的规定，职务发明的基本概念和构成要件、专利法修法过程中对职务发明完善的具体内容都属于基本知识点的范畴，但是一个完整优秀的回答不能止步于此。结合修法背景和社会需要等，对该处修法的评价和分析也是非常重要的部分，在评价的过程中可以采取辩证的思维方式，结合自己的思考，对其积极的一面和消极的一面都作出适当的评价。其次，“论严格知识产权保护”的很多内容可以详细阅读吴汉东老师的《严格保护知识产权的司法思考》一文。因此，在法学硕士考察及后续学术培养路径中，基本的规范性分析思路、适度阅读一些重要文献、善于捕捉热点等基本学术素养和学习技能，均应在日常学习中逐渐培养，才能渐入佳境。

01

论严格知识产权保护

【评析】

题目定位：本题涉及近期热点话题，在掌握基础知识的前提下，需要同学们对知识产权领域的热点问题、论文有所了解。

思路分析：概念+国际+国内(法的制定、法的实施）+综述。解答本题首先引出严格知识产权保护的重要性，然后要从宏观角度分为国际与国内两个方面，国际方面论述知识产权国际保护的形势与策略；国内方面则从法的制定、法的实施（司法为主，兼顾执法与守法）来具体分析，这样才能形成一个相对完善的论述。关于知识产权领域内的热点问题预论文，也将在后面为大家分享。

【参考答案】

加强知识产权保护已经成为了一个非常重要的话题，十九大进一步明确了国家知识产权战略实施的重点，“强化知识产权创造、保护、运用”。习近平总书记关于严格保护知识产权作了精辟的论述，“要加大知识产权保护力度，提高侵权代价和违法成本，震慑违法侵权行为”。

（一）国际知识产权保护。

知识产权保护是国际经贸体制的“标配”。知识产权国际保护规则，与国际贸易规则、国际投资规则，共同构成了国际经贸领域的制度基础。进入新世纪以来，多边机制秩序遭到严重挑战，世界贸易体制充满了不确定、不稳定的因素。发达国家不断推进各种超出TRIPS标准的多边协定，主要旨在提高国际知识产权执法水平，其中最为重要的成果就是已签署的《反假冒贸易协定》与《跨太平洋伙伴关系协定》。发达国家这种抛弃发展中国家另起炉灶的做法，既反映出其不满足于现今世贸组织体制下的知识产权国际保护制度，也意味着发达国家与发展中国家在知识产权制度构建和保护水平上的分歧继续加深。

目前，发展中国家在无法摆脱既有TRIPS协议控制的前提下，开始在TRIPS协议之外寻求解决之道，即发展中国家通过条约协商、立法创新等手段，试图脱离TRIPS体制下的规制方法，进而另起炉灶，形成一种对自己有利的规则体系。当下，中美贸易纠纷并不止于关税清单的贸易战，还包括人民币汇率的金融战、网络安全的信息战、台海南海问题的地缘战，当然还有知识产权冲突的法律战。过去、现在与未来，中美知识产权问题表现了一种长期性、复杂性、严峻性的态势。无论如何，我们应加强知识产权国际保护，成为建构知识产权全球治理体系的参与者、推动者，这是国际义务，也是大国担当。

（二）国内知识产权保护。

1、在法的制定过程中

目前，有关知识产权的法律制度已经趋于完善，《著作权法》、《专利法》、《商标法》已经经过最新一次的修改，一些不再适应现实需要的内容已经被删除，以前适用过程中比较模糊的概念、规则在修改后得到了明确，许多实践中出现的新问题都在修改后进行了具体的规定，也出现了一些新的司法解释以应对专门的具体问题。但不得不承认的是，法律总是滞后于实践的，尤其是科学技术日新月异，知识产权的发展也是突飞猛进的，关于人工智能的知识产权等新问题不断涌现，为了严格保护知识产权，需要有明确具体的法律规定，知识产权法律制度也需要不断地与时俱进。

2、在法的实施过程中

（1）司法是严格保护知识产权的最重要的途径[1]。

第一，强化诉前救济措施。诉前救济措施能够有效防止知识产权受到侵害范围、程度的扩大，诉前救济措施包括诉前禁令、诉前证据保全、诉前财产保全等。为了严格地保护知识产权，对于符合采取诉前救济措施条件的案件，应采取支持的态度，充分适用诉前救济措施可以保证司法救济的及时性、有效性。

第二，强化举证责任规则。一般的知识产权侵权行为，采取过错责任原则；特殊侵权行为，则实行举证责任倒置。在权利人已尽力举证，而与侵权有关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，侵权人无正当理由拒不提供或作虚假提供的，法院可参考权利人主张和提供的证据判定赔偿数额。知识产权侵权行为具有高度技术性，举证过程比其他侵权行为困难，严格知识产权保护，离不开举证责任规则的强化。

 第三，强化损害赔偿制度。以补偿性赔偿为主导，以惩罚性赔偿为补充的损害赔偿制度能够有力地保护知识产权。补偿性赔偿可以弥补被侵权人的损失，惩罚性赔偿可以惩罚侵权行为人，将其因侵权行为所获得的不法收益全部转交给知识产权所有人，甚至超过其实际获得的不法收益。因此强化损害赔偿制度对于严格保护知识产权具有重要意义。

第四，强化刑事制裁手段。对于假冒、盗版等犯罪，应为刑事制裁的重点，而对于专利、商业秘密犯罪，可以适当宽缓。关于刑罚措施的配置，可作适当调整，即下调自由刑幅度、提高财产刑力度，增设资格刑内容。刑法是最严厉的制裁手段，既要依法适用以保障人权，也要惩罚犯罪，以严格保护知识产权。

[1] 吴汉东：《严格保护知识产权的司法思考》，载《江苏法制报》2019 年第 00D 版。

（2）执法是严格保护知识产权的重要途径。

知识产权的救济措施，既包括民法刑法，也包括行政法，执法人员在执法过程中，应具备执法资格，严格遵守法定程序。对于知识产权侵权行为，应及时、高效地采取行动，尽可能减少侵权行为给知识产权人造成的损失。正当高效的行政执法能够有力地减少知识产权侵权行为的发生，是严格保护知识产权不可缺少的环节。

（3）守法是严格保护知识产权的重要途径。

知识产权是民事主体一项重要的民事权利，是社会公众的重要财产权，同时知识产权也体现了一个国家、民族的创新能力。严格保护知识产权，必须提高社会公众的法律意识，自觉维护自身的知识产权，抵制盗版等知识产权侵权行为。守法是严格保护知识产权最符合效益的途径。

综上所述，严格保护知识产权，需要从国际、国内两个大局来看待，国际方面，需要参与、推动建构知识产权全球治理体系；国内方面，需要以司法为主、兼顾执法与守法，强化知识产权保护的各个环节，从而促进知识产权的严格保护。

02

专利法对于职务发明的完善

【评析】

题目定位：本题涉及专利法修改中的热点话题，需要对修法动态有所关注与了解，不仅是修改内容的介绍，对该问题的评价也比较重要。

思路分析：基础规定+具体完善内容+修订意义与评价。在论述中，应当包含基本的知识点和自己的评价分析这两个主要部分。在本题中，职务发明的基本概念和构成要件、专利法修法过程中对职务发明完善的具体内容都属于基本知识点的范畴，但是一个完整优秀的回答不能止步于此。结合修法背景和社会需要等，对该处修法的评价和分析也是非常重要的部分，在评价的过程中可以采取辩证的思维方式，结合自己的思考，对其积极的一面和消极的一面都作出适当的评价。

【参考答案】

（一）职务发明的基础规定

职务发明是指发明人在受雇期间为完成本职工作而作出的发明。其构成要件是他人与发明人之间存在劳动关系，同时发明是在劳动关系存续期间为完成本职工作而作出。职务发明创造申请专利的权利一般属于单位，申请被批准后，该单位为专利权人。发明人享有署名权及获得奖励与报酬的权利。

（二）2020年《专利法》修改对职务发明的完善

1、职务发明的单位处置权

专利申请权包括是否将发明创造申请专利的权利、是否公开发明人的权利、撤回发明申请的权利、发明创造共同申请的权利等；专利权包括制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品，使用专利方法以及使用、许诺销售、销售进口依照该专利方法直接获得的产品，以及许可他人实施、转让专利技术的权利等。

依据《专利法2008》，职务发明属于单位所有，相对于作出职务发明的发明人而言，单位针对专利的申请、专利的实施、许可、转让等依法享有绝对的权利。

根据《专利法2020》，单位对于职务发明的专利申请权和专利权不再享有天然的权利，为了促进职务发明创造的实施和利用，单位有权自由处置该职务发明的权属；职务发明的专利申请权和专利权贵发明人或其他第三方主体所有不再违反法规定。

2、激励条款

根据《专利法2008》及其他相关法律法规，单位对职务发明人的“创新收益”主要侧重于“现金”形式的奖励和报酬。本次修订扩大了“创新收益”的范围，通过鼓励单位对职务发明人采取更加灵活多样的激励机制，激发发明人和设计人的创新积极性，更大程度上鼓励创新创造。

（三）修订的意义和评价：

《专利法》的第四次修正增设单位对职务发明创造的处置权及鼓励被授权单位实行产权激励，以促进单位将创新成果予以产业化的实践拓展，顺应了国家“健全创新激励和保障机制，构建充分体现知识、技术等创新要素价值的收益分配机制，完善科研人员职务发明成果权益分享机制”的时代要求。

然而，此次修法还是未回归到职务发明制度的本质问题，即市场转型背景下的权利归属配置。我国正处于“知识产权大国”到“知识产权强国”的转型阶段，在鼓励创新和促进创新成果产业化的公共政策背景下，仅将“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”纳入意思自治范畴的制度设计并不能适应职务发明创新模式的变化。单纯增设职务发明创造的处置权只是促进发明创造在流转过程中的利用率，并未从根本上解决发明创造的原始归属。即未从源头激发发明人的创新“活水”，使得职务发明市场成为了无源之水，无本之木。因此，在“厚雇主主义”价值导向下“雇主优先”权属规则向“重雇员主义”价值导向下的“雇员优先”权属规则转变过程中，实现职务发明创造的产权明晰具有重要意义。

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名校法学硕士/法学博士深度解读

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